代理词

尊敬的独任审判员：

    安徽大祺律师事务所接受本案被告合肥西城轻型客车厂委托，指派我担任合肥西城客车厂的诉讼代理人，出席今天的法庭，履行代理职责。下面，我并本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，提出如下代理意见，供法庭参考。

    一、原、被告签订的土地转让《协议书》第四条没有履行，不属于被告违约。

    原、被告签订的土地转让《协议书》第四条，有两个方面的内容，一方面的内容是约定由被告履行的义务，即被告“必须在2007年元月22日交齐上述土地的全部出让金”，并“在土地出让金交齐后的半个月内，负责办理好县政府土地出让批复……”，另一方面的内容是约定由双方共同履行的义务，即双方共同“成立一个有限责任公司，在办理土地证时，将该宗土地整体的土地证办理到该公司名下，并最终在三个月内，将转让给乙方土地的土地证办理到乙方名下”。现经法庭调查已经查明：

    1、原、被告签订的土地转让《协议书》的时间是时2007年元月22日，当时，被告只是与合肥市经济技术开发区桃花工业园管委会签订了一份土地出让的《协议书》，与肥西县国土资源局尚未签订《国有建设用地使用权出让合同》，更没有取得《国有土地使用权证》。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”的规定，被告当时与合肥市经济技术开发区桃花工业园管委会签订的土地出让的《协议书》是一份无效协议，原、被告签订土地转让《协议书》的依据，是被告与合肥市经济技术开发区桃花工业园管委会签订的一份无效协议，这就注定了土地转让《协议书》在签订时因没有合法依据而无法履行，因为建设用地使用权的取得，不同于普通商品的买卖，它不仅要依法履行严格的审批手续，而且还必须是与国家土地管理部门签订土地使用权出让合同之后，才能依据《国有土地出让合同》的规定，向政府部门缴纳土地出让金，在此之前，即便是被告要缴纳，政府也不会收取。因此，土地转让《协议书》第四条对被告义务的约定没有履行，不是被告不履行或不愿履行，而是客观事实上根本无法履行。该合同义务没有履行，应归责于原、被告双方在签订土地转让《协议时》时，对法律知识的缺乏和对土地出让、转让程序的无知，而不能完全归责于被告违约。

    2、土地转让《协议书》第四条约定的双方共同成立一个有限责任公司的义务，是一个约定由双方共同履行的义务，因为成立一个新的有限公司，需要双方共同出资、双方共同备齐申报材料和双方共同申请登记才能完成，因此，该合同义务没有履行，双方都有责任，不能完全归责于被告违约。

    二、被告在取得《国有土地使用权证》之后，至今没有将土地转让到被告名下，也不能归责于是被告违约。

    如前所述，土地转让不同于普通商品的买卖，它不仅要依法履行严格的审批手续，还受到政府管理部门设定的条件制约。被告与肥西县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十二条第（一）项明确规定：“……投资强度不低于每平方米人民币贰仟贰佰伍拾元（小写2250元）”。第十六条规定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2010年1月12日之前开工，在2011年1月11日之前竣工”。第二十一条明确规定：“……首次转让的，应当符合本条第一项规定的条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上”。 尽管这份《国有建设用地使用权出让合同》不是原告出面签订，而是由是被告出面与肥西县国土资源局签订的，但《国有建设用地使用权出让合同》约定的这些内容，不是被告与肥西县国土资源局私下商定的，而是肥西县政府土地开发政策在合同中的体现，它既是合同当事人必须履行的合同义务，也是土地使用权人必须遵守的政府政策。由于原、被告签订的土地转让《协议书》中，没有约定完成土地使用权转让条件的义务是由被告一方来完成，因此，在土地转让《协议书》项下的土地因不具备转让条件而没有实现转让的情况下，不能归责于是被告单方面的违约。

    三、原告以银行同期利率的4倍标准要求被告支付违约金，没有事实依据和法律依据，应依法根据公平原则予以重新确定。

    银行同期利率的4倍标准，是最高人民法院针对民间借贷中出现的高额利息而作出的限制标准，本案不是民间借贷，且本案也没有约定利息，不应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定。根据我国《合同法》的相关规定和最高人民法院的相关司法解释，司法实践中对违约金的处理，一般都是以与当事人实际损失大致相当为原则，原告在没有任何证据证明其实际损失的情况下，以银行同期利率的4倍标准索要违约金，明显高出了司法实践中对实际损失的计算标准，实践中，当事人的实际损失，一般都认定为是银行同期利息损失，过分高于当事人的实际损失，一般都是认定为高于当事人实际损失的30%〔见最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条。〕
    总之，由于土地转让《协议书》第四条约定的义务没有履行，不能归责于被告违约，原告以土地转让《协议书》第四条和第七条的约定而提出的按银行同期利率的4倍标准的违约金主张，没有事实依据和法律依据。不能成立。

    三、对本案的处理意见

    考虑到本案原告已实际向被告实际支付了176万元款项后因没有实际取得土地而存在一定的损失，本代理人认为：处理办案时，双方可以参照《协议书》第八条关于“如甲方无权转让土地而导致本协议无效，甲方应按乙方已付价款的40%，赔偿乙方损失”的约定，并在该约定的损失范围内，根据原、被告双方各自过错大小，协商承担。尽管土地转让《协议书》第八条约定的“如甲方无权转让土地而导致本协议无效”，而本案不能认定双方签订的土地转让《协议书》无效，但本案土地转让《协议书》无法履行，与本案土地转让《协议书》的无效，其实质内涵是一致的。如果协商不成，本代理人敬请法庭依据国家法律的相关规定和公平原则，对本案做出公正判决。

    以上意见，敬请法庭予以重视和采信。

                                          合肥西城客车厂代理人：刘  端  良

                                                            二○一五年七月九日