代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所接受本案被告刘某某委托，指派我担任刘某某的诉讼代理人，出席今天的法庭履行代理职责。下面，我本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，提出如下几点意见，供法庭参考。

一、刘某某不具备承担损害赔偿责任的构成要件，依法不应当承担损害赔偿责任。

根据我国现有法律的相关规定和侵权损害赔偿的理论，人身损害的侵权有两种形式，其一是特殊侵权，指当事人主观上虽然没有过错，但国家法律有特别规定应当承担侵权责任的侵权，如《民法通则》第121至127条和第133条所规定的侵权；另一种是一般侵权，指行为人因为故意或过失而造成他人财产或人身损害，应当承担民事责任的侵权。一般侵权的构成，必须同时具备四个要件，即：1、损害事实的客观存在，即必须在客观上造成了他人的财产损害或人身损害；2、行为具有违法性； 3、不法行为与损害后果之间有因果关系；4、行为人主观上有过错，包括故意和过失。

本案不属于《民法通则》和相关侵权责任法所规定的特殊侵权，而是一般侵权。在本案中，虽然有文某被害的客观事实存在，但是：1、刘某某将单位租给自己的住房对外转租牟利的行为，并不违反国家法律的禁止性规定，更不违反侵权责任法的相关规定，即便是该行为有什么不妥，那也只是刘某某与单位之间是否会产生合同纠纷，刘某某出租房屋的行为，不具有违法性；2、被害人文某被李某杀害完全是他们之间的冲突所致，是突然发生的事件，刘某某既没有希望或者放任结果发生的故意，也没有应当预见而因疏忽大意没预见或已经预见但轻信能够避免的过失，更没有直接或间接地参与，刘某某对结果的发生无任何过错可言；3、本案被害人文某的死亡是李某的刺杀行为所致，而不是刘某某出租房屋的行为所致，只有李某的加害行为与文某的死亡结果之间存在因果关系，刘某某出租房屋的行为与文某的死亡结果之间不存在因果关系。

由于刘某某不具备承担损害赔偿责任的构成要件，因此刘某某依法不应当承担损害赔偿责任。

需要进一步特别指出的是：本案在重审之前的一审理判决中，曾依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，作出过判刘某某承担补充赔偿责任的判决，这个判决是错误的。理由是：

（1）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条所规定的侵权，是属于一般侵权，而不是特殊侵权，并且，该条关于“从事住宿……等经营活动”，是指从事住宿等公共场所的经营性活动，其中的从事“住宿”活动，是指向不特定的人提供宾馆、旅店、客栈等经营场所和服务的活动，不包括向特定的人出租房屋活动；

（2）按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，承担补充赔偿责任的主体是负有安全保障义务的人，而现有相关的法律法规中，并没有哪个法律规定房屋出租人要承担保障承租人不受第三方侵害的安全保障义务。刘某某不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款所指的承担补充赔偿责任的主体；

（3）按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，承担补充赔偿责任的人，其主观方面要有过错，而刘某某却既没有希望或者放任结果发生的故意，也没有应当预见而因疏忽大意没预见或已经预见但轻信能够避免的过失，刘某某对文某的遇害，不存在过错。

（4）根据补充赔偿的理论和司法实践，补充赔偿应明确确定补充的数额或比例，而该判决却没有确定补充的数额或比例，将补充赔偿责任混同于连带赔偿责任。

根据上述这几个方面的理由，本案在重审之前曾作出的判刘某某承担补充赔偿责任的判决，是错误的。刘某某不具备承担补充赔偿责任的构成要件，不能错借《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，强制其承担补充赔偿责任。

二、原告代理人的下列代理意见，依法不能成立。

其一、原告代理人以刘某某在出租房屋时“没有对承租人身份进行审查、没有到公安机关备案和改变了房屋的结构”等为由，认为刘某某应承担共同侵权赔偿责任的理由，没有事实依据和法律依据，不能成立。

（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。根据该条的规定，构成共同侵权，必须具备的条件是：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，本案中，原告没有任何证据能证明刘某某与李某之间，有共同故意或有共同过失或有侵害行为的直接结合发生同一损害后果。

（二）刘某某有没有对房屋承租人的身份进行审查、有没有到公安机关备案以及有没有改变租赁房屋的结构等问题，均不是构成共同侵权的要件。

1、关于刘某某是否对承租人身份进行审查问题。

刘某某是将房屋出租给本校（合肥工业大学）的学生居住，而不是将房屋出租给社会上的流窜人员居住。将房屋出租给本校学生，本身就是一种审查。至于李某在案发后被确认为是间歇性精神病患者，这是经过医学鉴定后才被确认的，一个间歇性精神病患者在没有发病时，普通人是无法发现和辨别其是否属于精神病患者，如果能被轻易发现和辨别的话，合肥工业大学也是不会让其入学学习的。再从本案的相关证据来看，本案中也没有出示任何证据能证明因刘某某疏于对房屋承租人身份的审查导致了文某被李某杀害后果。

2、关于刘某某是否到公安机关备案问题。

刘某某在在今天的庭审中陈述，其在出租房屋时，已经到公安机关备案。从公安机关在案发后，至今既没有对刘某某做出任何处罚，也没有对刘某某做出任何警示的事实来看，也足以证明刘某某的陈述是真实的。从另外一个角度讲，即便是刘某某没有到公安机关备案，其违反的也只是公安机关的行政规章，承担的也只是违反行政规章的责任，也不应当承担侵权赔偿责任，因为刘某某没有没有到公安机关备案，不是导致李某加害文某的原因。

3、关于刘某某是否改变出租房屋的结构问题。

刘某某在今天的庭审中一再陈述其没有改变房屋结构。从另外一个角度讲，即便是刘某某改变了房屋结构，该改变房屋结构的行为，也不是侵权责任构成的要件，改变房屋结构的行为与文某被害这一结果之间也没有因果关系，也不构成侵权责任。

其二，原告的部分诉讼请求，没有事实依据和法律依据。

1、关于被抚养人生活费问题。原告认为文见友、潘孝云应作为被抚养人，理由是经医院检查，两原告患有高血压，丧失了劳动能力。本代理人认为：文见友、潘孝云是否丧失全部劳动能力或丧失部分劳动能力等，应由有鉴定资格的劳动能力鉴定部门出具相应的劳动能力鉴定书才能确认，仅有医院的病历，不能证明其已丧失全部劳动能力或丧失部门劳动能力。

2、关于误工费问题。原告主张处理文某丧事过程中，有三人误工，每人误工90天，每天的误工损失为72元，但没有出示任何证据证明误工者姓、误工者与文某之间的关系、每人误工90天的依据和因误工而实际减少收入的依据。其主张的误工费事实依据和法律依据不足。

3、关于按城镇户口标准计算赔偿费用问题。原告主张的赔偿费用，均是按照城镇户口标准计算的，但原告却没有出示相关人员属于城镇户口的证据。

综上所述，本代理人认为：刘某某不具备承担损害赔偿责任的构成要件，依法不应当承担本案的损害赔偿责任；原告代理人的部分代理意见，依法不能成立。

上述代理意见，敬请法庭予以重视和采信。

刘某某的代理人：安徽中天恒律师事务所

刘端良  律师

二○一二年四月十八日