二审代理词

尊敬的审判长、审判员、书记员：

安徽永信人律师事务所接受本案被上诉人合肥邦略科技发展有限公司委托，指派我担任合肥邦略科技发展有限公司的二审代理人，依法出席今天的法庭，履行代理职责。

通过刚才的庭审活动，法庭已将本案的争议焦点归纳为以下四个：一是一审法院对上诉人取得涉案作品著作权起始时间的认定，是否存在错误；二是一审法院对涉案作品转让时间的认定上，认为上诉人与作者签订的合同中关于自“发表之日”起转让给上诉人的约定，如能“溯及既往有悖于法理，亦与通常交易习惯不合”的认定，是否错误；三是一审法院关于涉案作品属于现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章，是否正确；四是如果上诉人关于被上诉人侵权的上诉理由成立，其提出的诉讼请求是否成立。对这四个争议焦点问题，被上诉人在刚才的庭审答辩中，都基本上作了比较充分的阐述，本代理人对被上诉人已经阐述清楚的答辩意见，就不再过多的重复赘述。下面，本代理人围绕上述争议焦点，在坚持被上诉人已经阐述的答辩意见的基础上，重点针对上诉人的代理人刚才发表的代理词，本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，强调并补充如下辩论意见：

一、上诉人的代理人关于“应认定上诉人自2004年11月1日取得《国产手机乱象》一文的版权”的代理意见，不符合《委托汇编与版权转让合同书》的文意和文理，显然不能成立。

除刚才被上诉人所阐明的答辩理由外，本代理人还认为：从文理上对《委托汇编与版权转让合同书》进行解读，也能读出上诉人的代理人关于“应认定上诉人自2004年11月1日取得《国产手机乱象》一文版权”的代理意见，不符合《委托汇编与版权转让合同书》的文理。

首先，从语法上看：《委托汇编与版权转让合同书》第一条中所使用的“及其”一词，是一个表明并列关系的连接词，该连接词不仅表明该词前面所指的“汇编作品”和该词后面所指的“汇编作品所含的每篇文章”之间，是一种并列关系，而且表明“汇编作品”版权转让的起始时间和“汇编作品中所含的每篇文章”版权转让的起始时间，也是并列的，都是从“发表之日”起始。由于上诉人与钟超军签订《委托汇编与版权转让合同书》的时间是2005年3月1日，该合同签订时，钟超军当时尚未着手进行《品牌攻略》一书的汇编，尚未取得《品牌攻略》一书的汇编版权，因此，这个并列的转让版权的起始时间，即“发表之日”，不可能是2004年11月1日《国产手机乱象》一文发表于《中国营销传播网》之日，而只能是钟超军取得《品牌攻略》一书的汇编版权之后的汇编作品的出版之日。

再从《委托汇编与版权转让合同书》前后内容的连贯性和前后概念的同一性上看：该合同第一条约定的“乙方（上诉人）委托甲方（钟超军）汇编的上述作品及其汇编作品中的每篇文章，除署名权和本合同约定的转让价金外，在自发表之日起至本合同期满版权归乙方（上诉人）所有”的内容、第八条约定的“甲方（钟超军）交稿时间为2005年3月18日前。……乙方（上诉人）在甲方（钟超军）交稿后4个月内安排出版；乙方（上诉人）计划在2005年6月起陆续出版”的内容、第十一条约定的“本合同自双方签字、乙方盖章之日起生效。合同有效期10年……”的内容和合同尾部所载明的签订时间为“2005年3月1日”的内容之间，都具有时间安排上的连贯性。如果将汇编作品《品牌攻略》一书的版权转让时间认定为该书出版发行之日，而将该书中所收集的《国产手机乱象》一文的版权转让时间，认定为《品牌攻略》一书出版发行之前《国产手机乱象》一文于2004年11月1 日在《中国营销传播网》的发表之日，则不符合《委托汇编与版权转让合同书》第一条、第八条和第十一条等合同内容的连贯性和概念的同一性。只有将上诉人取得涉案作品《国产手机乱象》一文版权的起始时间，认定为《品牌攻略》一书的出版发行（表）之日，才符合前述《委托汇编与版权转让合同书》第一条、第八条和第十一条等合同内容的连贯性和概念上的同一性，并且，也只有将上诉人取得涉案作品《国产手机乱象》一文版权的起始时间，认定为《品牌攻略》一书的出版发行（表）之日，才符合《委托汇编与版权转让合同书》所约定的合同有效期为10年的约定和《品牌攻略》一书版权页所标注的“©2005-2015 北京三面向版权代理有限公司”的版权标注。

二、上诉人的代理人关于“一审法院对涉案作品转让时间的认定上，认为上诉人与作者签订的合同中关于自‘发表之日’起转让给上诉人的约定，如能‘溯及既往有悖于法理，亦与通常交易习惯不合’的认定，是对合同当事人意思自治的否定”的意见，不能成立。

前面已经讲过，从上诉人与钟超军签订的《委托汇编与版权转让合同书》的文意和文理中，只能读出该合同约定的“汇编作品”版权转让的起始时间和“汇编作品中所含的每篇文章”版权转让的起始时间，是并列的，都是从“发表之日”起始，而且，这个“发表之日”，只能是一个概念，一个日期，即钟超军取得《品牌攻略》一书的汇编版权之后的汇编作品的出版之日这个日期。上诉人的代理人在合同当事人没有在《委托汇编与版权转让合同书》中对“发表之日”明确作出可以溯及既往的约定或合意的情况下，且没有其他证据予以证明的情况下，脱离该合同的文意和文理，对“发表之日”作单方面的片面解释，并将其说成是“当事人的意思自治”，显然是将自己对合同的错误理解，当成了合同双方当事人的合意和意思。上诉人的代理人发表的这种没有任何事实依据予以支持的错误观点，正如一审判决和被上诉人在答辩中所阐明的“有悖于法理，亦与通常交易习惯不合”，不能成立。

三、上诉人的代理人以唐德华主编的《著作权法及配套规定新释新解》一书中关于“时事性文章经常是党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件”的理论观点为依据，否定一审判决关于案涉作品《国产手机乱象》一文属于现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章的认定，显然是将学者的学理解释错误地当成了司法解释和法律依据。本代理人认为：涉案文章是否属于法律所规定的可以合理使用的经济问题的时事性文章，应根据文章的具体内容来对照法条的的相关规定和立法本意进行正确的分析和认定。

唐德华先生尽管是原最高人民法院副院长，但唐德华先生主编的《著作权法及配套规定新释新解》，并不是最高人民法院的司法解释。将唐德华主编的《著作权法及配套规定新释新解》一书中关于“时事性文章经常是党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件”的理论观点作为准绳和依据，来否定一审判决关于案涉作品《国产手机乱象》一文属于现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章的认定，显然是将学者的学术观点，错误地当成了法律依据。

本代理人认为：

本案案涉作品《国产手机乱象》一文，究竟是否属于现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章，应从以下几个方面进行分析和认定：一是案涉《国产手机乱象》一文所阐述的是不是经济问题；二是案涉《国产手机乱象》一文是否具有时事性；三是现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章，是否局限于如唐德华主编的《著作权法及配套规定新释新解》一书中所解释的“时事性文章经常是党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件”这一范围。本代理人对此的分析和意见是；

1、关于案涉《国产手机乱象》一文所阐述的是不是“经济问题”的问题，应首先明白何为“经济问题”。本代理人经查阅《现代汉语词典》，《现代汉语词典》对“经济”一词的解释是：“经济”在经济学上是指社会物质生产和再生产的活动；《现代汉语词典》对“问题”一词的解释是：要求回答或解释的题目或需要研究讨论并加以解决的矛盾和疑难。根据《现代汉语词典》对词语的解释，可以将“经济问题”的词语定义归纳为：经济问题是指社会物质生产和再生产的活动过程中出现的需要研究讨论并加以解决的矛盾和疑难。那么，《国产手机乱象》一文所阐述的是不是社会物质生产和再生产的活动过程中出现的需要研究讨论并加以解决的矛盾和疑难呢？我们从该文的标题《国产手机乱象》和该文中关于“在国内国外两大战场上，国产手机均遭到了国际手机帝国们的强势狙击，再加之今年国家宏观调控引致的银根紧缩，国产手机更是雪上加霜，日子更不好过了”这一开篇文字，以及该文通篇所介绍的“夏新”、“TCL”、“中科健”、“迪比特”四款国产手机企业的发展战略特点及得失等内容中，完全可以看出该文所阐述的正是社会物质生产和再生产的活动过程中出现的需要研究讨论并加以解决的矛盾和疑难问题，属于阐述“经济问题”的文章无疑。

2、关于案涉《国产手机乱象》一文是否具有时事性问题，同样应首先明白何为“时事性”。《现代汉语词典》对“时事”的解释是“最近期间的国内外大事”；对“大事”的解释是“指重大的或者重要的事情”。根据《现代汉语词典》所作的词语解释，可以将“时事性文章”的词语定义归纳为：时事性文章是关于最近期间的国内外重大的或者重要事情的文章。“时事性文章”主要突出的是时效性，一篇文章是否属于“时事性文章”，关键是看该文章所反映的事情，是不是最近期间发生的或者正在发生的事情。《国产手机乱象》一文，以“‘秋风秋雨愁煞人’，又一年的秋天来临了，仅仅一年的时间，国产手机便从去年的满地金黄而沦落为了今天的遍地萧索”开篇，用文学语言点出了国产手机一年来所发生的和当前正在发生的沦落现象，接下来分别介绍的是“夏新”、“TCL”、“中科健”、“迪比特”四款国产手机企业的发展战略特点及得失，反映的是当时正在发生的社会物质生产和再生产的活动过程中出现的需要研究讨论并加以解决的矛盾和疑难，具有时效性，完全符合“时事性文章”的特征。

3、关于现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章，是否仅限于如唐德华主编的《著作权法及配套规定新释新解》一书中所解释的“时事性文章经常是党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件”这一范围问题，本代理人认为：无论是从《著作权法》第二十二条第一款第（四）项和《信息网络传播权保护条例》第六条第（七）项的条文语义上看，还是从立法本意上看，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》所规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章，都不局限于“党政机关为某一特定事件而发表的官方文件”的范围。

首先，从法条的语意上看，现行《著作权法》第二十二条第一款第（四）项的规定是“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”；《信息网络传播权保护条例》第六条第（七）项的规定是“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”。《著作权法》只是将可以合理使用的时事性文章限定在“其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的”范围之内；《信息网络传播权保护条例》也只是将可以合理使用的时事性文章限定在“信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的”范围之内。法律和行政法规都没有将“时事性文章”局限在“党政机关为某一特定事件而发表的官方文件”的范围之内。

其次，从《著作权法》的修改情况来看：1990年9月7日七届全国人大常委会第十五次会议通过，1991年6月1日施行的《著作权法》第二十二条第（四）项规定的是“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章”。这部法律由于是在1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制之前起草和颁布的，当时将“报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章”列举为合理使用制度的范围内，主要是考虑“报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章”，是为了宣传、贯彻党和国家某一时期或者某一重大事件的方针、政策而创作的，这种文章的时事性强，政策性强，目的性强，需要以多种不同的宣传渠道，使之更广泛深入的传播。随着我国经济、科技、文化的发展和改革的深化，人们对著作权保护制度和合理使用制度提出了一些新问题、新的要求，同时，我国对外承诺了在正式加入世界贸易组织时将全面实施《知识产权协议》，有关版权保护的法律规定需要与国际条约的规定相一致，因此，2001年10月27日第九届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，将原《著作权法》第二十二条第（四）项修改为“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”。这一修改，将合理使用的范围缩小到了“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”的范围之内，但同时又不再将合理使用的范围局限在“社论、评论员文章”的范围之内，更没有将合理使用的范围局限在“党政机关为某一特定事件而发表的官方文件”的范围之内。修改后的合理使用的范围，除已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性社论、评论员文章之外，还包括其他署名作者以个人名义发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，与《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第十条之二第一项将此项合理使用的范围限制在涉及“政治、经济、宗教问题的时事性文章”的规定相一致。

其三，从《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的修改情况来看：最高人民法院以前于2000年11月出台的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条和于2004年1月修改的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，均将网络转载、摘编除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编以外的已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，规定在法定许可使用的范围内，但2006年11月22日最高人民法院修改的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，直接删除了原第三条的规定。二次修改的情况说明，最高人民法院取消了其原先的法定许可使用的意见，与现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》保持了一致。

综合上述分析，本代理人认为；唐德华主编的《著作权法及配套规定新释新解》一书中，关于“时事性文章经常是党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件”的解释，是不够全面的，也是不够准确的，且从世界许多国家的立法看，将可以合理使用的“时事性文章”局限在“党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件”的狭窄的范围之内，也是很少见的。 

    还需强调的是：根据现行《著作权法》第一条关于“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣……”这一立法目的以及《信息网络传播权保护条例》第一条关于“为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，……”这一立法目，著作权法保护著作权人的合法权利，但著作权法又不是专门为保护著作权人的利益而设立的，它还有促进科学文化和艺术事业的发展、进步与繁荣，促进和鼓励优秀的科学文化和艺术作品的不断涌现、传播，使社会和公众借助著作权人的高品位的精神产品而提高文化水准的目的。合理使用制度的设立，是确保公众对社会信息的知悉权，保障公众自由获得信息利益的法律手段，同时，也是使作品充分发挥使用效率，协调公众使用要求与作者权利主张之间的关系法律手段。

四、关于如果上诉人关于被上诉人构成侵权的上诉理由成立，其提出的诉讼请求是否成立问题。

对于这个问题，被上诉人的答辩已经讲得比较全面，本代理人在此只作如下补充：

1、本代理人认为上诉人及其代理人对损失额的计算，有如下不妥：

其一是：上诉人及其代理人在其《上诉状》和《代理词》中，所讲的均是参照国家版权局《出版文字作品报酬规定》第十八条和国家版权局办公室《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉的答复函》中的第3点答复意见，但上诉人在实际计算损失时，却是直接依据《出版文字作品报酬规定》第十八条和《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉的答复函》中的第3点答复意见。本代理人认为：《出版文字作品报酬规定》第2条明确规定“本规定只适用以纸介质出版的文字作品”，将该规定作为网络转载作品应获取报酬的直接依据，是不妥的，尤其是将该规定中关于“不足千字部分按千字计算”作为依据，更是不妥，因为以纸介质出版的文字作品出版后，版面的多少是核定其出版物价格的依据之一，在此情况下，“不足千字部分按千字计算”的计算方法有它的合理性，但网络转载不同于纸介质出版，不能完全依据《出版文字作品报酬规定》的规定，将不足千字部分按千字计算，因此，网络转载作品因侵权而参照《出版文字作品报酬规定》计算损失时，参照的应只是稿酬标准，而不应将其规定的稿酬标准和计算方法都作为计算的依据。本代理人认为被上诉人在《答辩状》中所讲的计算方法，即按文章实际文字数1.36千字×50元/千字 = 68元的计算方法，既体现了比照，又体现了不同，如果上诉人关于侵权的理由成立，按该方法计算损失是比较合理的。

其二是：上诉人及其代理人在其《上诉状》和《代理词》中，所讲是“按4倍索赔”，但其实际计算的结果却是按5倍计算出来的结果，该结果没有将将著作权人预期收入的基数包含在“4倍”的范围之内，这种计算方法是不正确的，因为赔偿是对已经存在的损失进行弥补，“按4倍索赔”，本身就已包含了已经存在的损失在内，4倍是倍数包含本数的数学原理。

其三，被上诉人自己的企业网站是非经营性质的网站，转载是不以盈利为目的，即使构成侵权，其性质也不严重，且未造成任何严重后果，上诉人按预期收入的4倍索赔，是过高的。

2、上诉人主张的律师费、公证费等费用，没有相应的合同作为依据，不能证明该费用是为本案诉讼所实际支出的费用，即使要将律师费、公证费等费用计算在损失的范围之内，也只能按照国家物价主管部门核定的最低收费标准计算。

3、上诉人在其上诉请求中增加的请求，没有法律依据。二审是一审的上诉审，上诉人在上诉中增加诉讼请求，不但没有法律依据，也不符合民事诉讼的基本法理。

综上所述，本代理人认为：上诉人的代理人关于“应认定上诉人自2004年11月1日取得《国产手机乱象》一文的版权”的代理意见，不符合《委托汇编与版权转让合同书》的文意和文理，不能成立；上诉人的代理人关于“应认定上诉人自2004年11月1日取得《国产手机乱象》一文的版权”的代理意见，不符合《委托汇编与版权转让合同书》的文意，不能成立；上诉人的代理人以唐德华主编的《著作权法及配套规定新释新解》一书中关于“时事性文章经常是党政机关为某一特定事件而发表的文章，类似于官方文件”的理论观点为依据，否定一审判决关于案涉作品《国产手机乱象》一文属于现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的合理使用制度所列举的经济问题的时事性文章的认定，是将学者的学理解释错误地当成了司法解释和法律依据，显属错误；即使认为上诉人关于被上诉人构成侵权的上诉理由成立，上诉人所提出的诉讼请求也因没有确凿充分的证据而不能完全成立。

以上代理意见，敬请法庭予以重视并在合议时予以充分考虑。

代理人：安徽永信人律师事务所

刘 端 良   律师

二○○七年十月二十三日