代理词

审判长、审判员：

安徽永信人律师事务所接受本案被告合肥邦略科技发展有限公司委托，指派我担任合肥邦略科技发展有限公司的一审代理人，依法出席进天的法庭，履行代理职责。下面，我本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，提出如下代理意见，供法庭参考。

一、本代理人首先认为：北京三面向版权代理有限公司（以下简称三面向公司）以其所谓的《委托汇编与版权转让合同书》复印件，来证明其已经取得了《国产手机乱象》一文从作品首次发表之日起至《委托汇编与版权转让合同书》期满期间的版权，以及其在本案中的原告主体资格，不能成立。三面向公司不是本案适格的原告。理由是：

（一）三面向公司没有出示任何证据证明《委托汇编与版权转让合同书》原件本身的真实性。

尽管三面向公司在出示《委托汇编与版权转让合同书》复印件的同时，出示了北京市海淀第二公证处出具的（2005）京海民证字第6113号《公证书》，但该《公证书》只能证明三面向公司出示的《委托汇编与版权转让合同书》的复印件与原件内容相符，而不能证明《委托汇编与版权转让合同书》原件本身的真实性，即：不能证明《委托汇编与版权转让合同书》原件内容的真实性；不能证明《委托汇编与版权转让合同书》原件中的合同当事人钟超军，就是本案所涉《 国产手机乱象》一文的作者钟超军；不能证明《委托汇编与版权转让合同书》原件中的钟超军签名，就是《 国产手机乱象》一文的作者钟超军本人亲笔所签，不能证明《国产手机乱象》一文的作者钟超军和唐雄飞是否真的将其作品的版权或者部分版权或者说哪些版权（是否包括获取稿酬的权利）转让给了三面向公司等等。因此，三面向公司以该不能证明其真实性的《委托汇编与版权转让合同书》来证明自己的原告主体资格，显然是不能成立的。

需指出的是：尽管三面向公司向法庭提供的《品牌攻略》一书中印有©2005-2015标志，以该©2005-2015标志的存在，可以猜测三面向公司将《国产手机乱象》一文收入《品牌攻略》，是经过了文章作者的同意，三面向公司与《国产手机乱象》一文的作者之间有协议存在，但本代理人认为，该©2005-2015标志，只是指三面向公司有该《品牌攻略》一书自2005年-2015年期间的汇编版权。虽然从该©2005-2015标志的存在可以猜测三面向公司与《国产手机乱象》一文的作者之间有协议存在，但不能据此推定三面向公司与《国产手机乱象》一文的作者之间的协议，就是三面向公司在本案中向法庭出示的《委托汇编与版权转让合同书》（因三面向公司没有证明该合同书的真实性），不能据此认定三面向公司与文章作者之间约定了三面向公司有获得《国产手机乱象》一文稿酬的权利，更不能据此认定三面向公司有追究他人此前侵权责任的权利，不能据此认定三面向公司在本案中有适格的原告主体资格。

（二）就三面向公司对《委托汇编与版权转让合同书》中约定的“除署名权和本合同约定的转让价金外，在自发表之日起至本合同期满版权归乙方所有”的解释本身而论，其解释也显属错误。

1、《国产手机乱象》一文发表于中国营销传播网的日期是2004年11月1日（见三面向公司出示的《版权转让合同附表》中所显示的登载日期），被告转载该文的准确时间是2004年11月4日10时32分34秒（见三面向公司从被告网页打印的《国产手机乱象》一文尾部所显示的转载编辑时间），而《委托汇编与版权转让合同书》的签订日期是2005年3月1日。暂且不说《委托汇编与版权转让合同书》是否真实有效（注：三面向公司在举证期内没有提供任何证据证明该《委托汇编与版权转让合同书》的真实性），即便是《委托汇编与版权转让合同书》是真实的和有效的，按现实生活常理和一般法理来讲，该合同的效力只能及于未来，而不能溯及过去。三面向公司以《委托汇编与版权转让合同书》中约定有“除署名权和本合同约定的转让价金外，在自发表之日起至本合同期满版权归乙方所有”为由，认为《国产手机乱象》一文自首次发表之日起除署名权之外的版权均归其所有，显然于现实生活常理和法理不通，其对《委托汇编与版权转让合同书》第一条的理解和解释，显属错误。

2、《国产手机乱象》一文在《委托汇编与版权转让合同书》签订之前，就已经于2004年11月1日在中国营销传播网登载，该文的作者唐雄飞和钟超军在《委托汇编与版权转让合同书》签订之前，不仅已经行使了该文的署名权，还行使了该文在互联网上予以发表、传播等多项权利。三面向公司以《委托汇编与版权转让合同书》中约定有“除署名权和本合同约定的转让价金外，在自发表之日起至本合同期满版权归乙方所有”为由，认为《国产手机乱象》一文自首次发表之日起，除署名权之外的版权均归其所有，也显然与已经存在的事实相冲突。如果照三面向公司的说法，《国产手机乱象》一文自首次发表之日起除署名权之外的版权都归三面向公司所有，那该文的作者唐雄飞和钟超军还要对其在此之前已经行使过的权利承担违约责任，唐雄飞和钟超军在此之前若收取过稿酬，还要退出来交给三面向公司。很显然，这是荒唐的。因此，三面向公司对《委托汇编与版权转让合同书》第一条的理解和解释错误，是显而易见的。

3、根据我国《著作权法》等国家有关法律的相关规定，作品在作者没有依法许可他人行使或依法转让其享有的《著作权法》第十条第（五）项至第（十七）项规定的权利之前，该作品的全部版权只能依法由作者享有，他人依法不能享有；根据《国产手机乱象》一文曾于2004年11月1日在中国营销传播网发表和传播的事实可以推定出该文的作者与中国营销传播网之间曾有合同存在（即使没有书面合同，也有事实上的合同存在）的另一事实，该《国产手机乱象》一文在中国营销传播网发表和传播之后，其著作权也应首先依据作者与中国营销传播网之间的合同约定，在作者与中国营销传播网之间依法确定归属。三面向公司在《委托汇编与版权转让合同书》签订之前，不享有《国产手机乱象》一文的版权；三面向公司在《委托汇编与版权转让合同书》签订之后，依据《委托汇编与版权转让合同书》的约定享有的相应版权，也不能损害和剥夺作者依法不可转让的权利和中国营销传播网在先已经取得的权利，否则，即便是《委托汇编与版权转让合同书》中有约定，也属无效约定。

依据上述法则和相关事实，被告在《委托汇编与版权转让合同书》签订之前，于2004年11月4日转载《国产手机乱象》一文和没有在法定期限内支付著作权人稿酬的行为，如果被认定为是侵权行为，其损害的也只可能是《国产手机乱象》一文的作者唐雄飞和钟超军依法享有的版权，或者是中国营销传播网依据相关合同的约定而享有的相应权利，而没有侵犯三面向公司的合法权益，追究被告侵权行为法律责任的主体，也只可由《国产手机乱象》一文的作者唐雄飞和钟超军依法行使，或者由中国营销传播网根据相关合同的约定依法行使，三面向公司在没有权利人授权的情况下，没有资格行使该权利。

上述事实和理由充分说明：三面向公司不是本案适格的原告。

二、即使将三面向公司的原告主体资格是否适格撇开不谈，就三面向公司的诉讼请求及其事实和理由本身而论，三面向公司的诉讼请求及其事实和理由，也依法不能成立。

（一）被告转载《国产手机乱象》一文的行为，不是侵权行为。

1、被告于2004年11月4日所转载的《国产手机乱象》一文，是唐雄飞和钟超军两人在中国营销传播网已经发表的一篇关于国产“夏新”、“TCL”、“万明坚”、“迪比特”、“中科健”等品牌手机，在国际国内两大市场遭遇强势阻击而面临困难境地后，各自选择不同出路的经济问题的时事性文章。从该文章的内容上看：该文以“……仅仅一年的时间，国产手机便从去年的满地黄金而沦落为了今天的遍地萧索。在国内外两发战场上，国产手机均遭到了国际手机帝国们的强势阻击，再加之今年国家宏观调空引致的银根紧缩，国产手机更是雪上加霜，日子更不好过了”一段文字开头，点出国产手机在当时市场上的窘迫局面的社会经济问题，紧接着扼要介绍“夏新”、“TCL”、“中科健”、“迪比特”等国产手机企业发展的战略特点及得失，引出国产手机“选择什么路，能决定的，最终还会是自己”的观点，指出要将企业发展的“根”牢牢地扎在养育自己的土地上的途径，还是企业“各自对手机产业未来的判断，以及他们所形成的资源整合力在产业内的相对竞争优势”，最后以评析“迪比特” 、“中科健”、“TCL”、“夏新”等国产手机企业在应对市场环境过程中所采取的经营举措、经验教训而结束。综观全文，该文既不是对经济历史问题的研究，也不是对经济发展问题的研究，更不是对学术理论的研讨，而是明显属于经济问题的“时事性文章”。

2、中国营销传播网登载该文时，没有采取任何技术保护措施，也没有声明不许转载。而被告在转载该文时，不仅注明了作者姓名（唐雄飞、钟超军）和作品名称，还注明了该文章来源于中国营销传播网。

根据上述事实，对照我国《著作权法》第二十二条关于报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，除作者声明不许刊登、播放外，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的规定和《信息网络传播权保护条例》（2006年5月10日国务院第135次常务会议通过）第六条关于向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的规定，被告转载已经在中国营销传播网上发表的《国产手机乱象》一文的行为，不是侵权行为。

（二）即便将被告的转载行为是否构成侵权也撇开不谈，三面向公司提出的诉讼请求也因缺乏充分的事实依据和法律依据而不能成立。

1、三面向公司关于500元赔偿额的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。

被告所转载的《国产手机乱象》一文，包括标点符号和英文字母在内，总共只有1360字左右（不是三面向公司所讲的2000字左右），如果说被告转载该文后，因没有在法定期限内支付著作权人的报酬而使权利人遭受了稿酬损失的话，参照国家版权局《出版文字作品报酬规定》中所规定的稿酬标准（原创作品每千字30至100元），其稿酬损失也只在41元至136元人民币之间，如果参照三面向公司提供的《委托汇编与版权转让合同书》中约定的稿酬标准（即每千字50元），其稿酬损失也不过68元人民币。三面向公司提出500元赔偿额的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。

2、三面向公司提出赔偿律师费2000元、公证费1000元和交通食宿费1000元等诉讼请求，同样没有充分的事实依据和法律依据。

（1）关于律师费问题

① 我国现有的现行法律，并没有将律师代理诉讼作为诉讼所必须的形式要件予以强制规定，而且在实践中，也不是每一起诉讼案件都必须聘请律师代理诉讼。更何况在本案中，权利人所受的稿费“损失”只有几十元或一百多元，而聘请律师的费用却高达数千元，这种花较大的代价来维护较少的权利的行为，也显然是不合适的行为。

② 从三面向公司所出示的证据来看，三面向公司只仅仅出示了律师收费发票，而没有出示相应的《聘请律师合同》。三面向公司的证据，不能证明该律师收费发票所载明的2000元的律师费，是三面向公司聘请律师代理本案诉讼所实际支出的费用。

（2）关于公证费问题

三面向公司只仅仅出示了公证收费发票，而没有出示相应的证据来证明该1000元的公证费用，是为保全本案诉讼证据所实际支出的费用。

（3）关于交通食宿费问题 ;font-size: 14pt; ">，只是实际损失和为制止侵权行为所支付的合理的开支。

本案中，被告建设的网站，是非经营性质的网站，被告建设网站的主要目的，是为了给本企业的职工提供学习和交流的平台（因被告的企业职工分布在上海、合肥和长沙等地），转载《国产手机乱象》一文的目的，也只是让本企业职工能够对相同或相类似行业的经济时事有所了解。因此，即使将被告转载《国产手机乱象》一文的行为认定为侵权行为，侵权的赔偿范围也只应是著作权人应获得的稿酬和著作权人用来阻止侵权的合理开支，而三面向公司在本案中所提出的诉讼请求，不仅毫无根据地扩大了著作权人应获得的稿酬的数额，而且，其所谓的阻止侵权的开支，也超出了正常合理的范围。在通常情况下，著作权人发现他人有侵犯著作权的行为后，只需根据国家有关规定“通知”侵权行为人或者向侵权行为人提出“有证据的警告”，即可产生阻止侵权行为的效果，“诉讼”只是在“通知”和“有证据的警告”无效的情况下，才不得已而采取的措施。三面向公司在没有事先采取任何形式的“通知”或“有证据的警告”等措施的情况下，直接选择诉讼方式，并提出超范围的赔偿请求，其维权方式是不经济的，其开支是不合理的，其请求赔偿的数额是超范围的。三面向公司的行为说明三面向公司不以维权为目的，而是以获利为目标，是恶意的诉讼行为。

综上所述，本代理人认为：三面向公司不是本案适格的原告；即使将三面向公司的原告主体资格是否适格撇开不谈，就三面向公司的诉讼请求及其事实和理由本身而论，三面向公司的诉讼请求及其事实和理由，也因缺乏充分的事实依据和法律依据而依法不能成立。

本代理人请求法庭依法对本案作出公正的判决。

被告诉讼代理人：

安徽永信人律师事务所

刘端良   律师

                                   二○○七年七月九日