代理词

审判长、审判员：

安徽永信人律师事务所接受本案原告刘某委托，指派我们担任刘某的诉讼代理人，依法出席今天的法庭，履行代理职责。本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，我们在此发表如下代理意见，供法庭参考。

一、本案原告的诉讼请求，有充分的事实依据

（一）本案经庭审已经查明了以下证据所证明的基本事实：

1、原告向法庭出示的孟永生书写的《关于有关情况的说明》和孟永生的名片等证据，证明了孟永生是第一被告的从业人员；原告向法庭出示的由第一被告印制的格式《合同文本》等证据，证明了两被告均接受了原告委托。

2、原告向法庭出示的客户保证金收据，证明了原告依约存入了保证金50000元；原告向法庭出示的保证金余额《证明》，证明了截止2003年10月17日，原告保证金余额只有1270元，损失48730元。

（二）两被告在庭审中，没有向法庭出示任何证据证明原告向被告下达了交易指令，并且，没有出示任何证据证明被告向原告履行了报告义务，也没有出示任何证据证明孟永生不是第一被告的从业人员。

从以上事实可以看出：在原告没有向两被告下达任何交易指令的情况下，孟永生作为第一被告的从业人员，自作主张地下达交易指令，进行期货交易的行为，首先是一种职务行为，该行为的实质是第一被告在全权替原告进行期货交易，而孟永生同时作为原告委托的指令下达人，自作主张地下达交易指令进行期货交易，并且不履行向原告报告的义务，又不仅是明显的越权行为，而且存在明显过错。原告所遭受的48730元经济损失，是两被告一手造成的。

二、本案原告的诉讼请求，有充足的法律依据

1、最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十七条规定：“期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任……”。依据该规定，本案第一被告全权替原告进行期货交易，应当对交易所产生的损失承担主要责任。

2、鉴于第二被告既是第一被告的从业人员，又是原告委托的指令下达人这种双重身份，而作为原告委托的指令下达人处理原告委托的事务时，没有依法履行向原告报告的义务这一事实，依据《中华人民共和国合同法》第四百零一条关于“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况”的规定和第四百零六条关于“受托人超越代理权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，本案第二被告孟永生亦应对其直接过错依法承担相应的赔偿责任。

三、本案被告的答辩意见依法不能成立

1、第一被告关于孟永生不是其从业人员的答辩意见，不仅没有根据其举证能力向法庭出示相应的证据予以证明，而且与其书面答辩也有矛盾之处。

原告认为孟永生是第一被告的从业人员，已经向法庭出示了孟永生书写的《关于有关情况的说明》和孟永生的名片等证据，而第一被告否认孟永生是其从业人员，却没有根据公平原则和诚实信用原则以及第一被告所具备的举证能力和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人……反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，向法庭出示任何证据，因此，第一被告应对其没有依法向法庭举证的行为承担不利后果。更何况第一被告在其书面答辩中已经承认孟永生是其招募的人员。

2、第一被告认为孟永生属于最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条所指的居间人，不仅与本案事实不符，而且也曲解了该规定的含义。本案的事实是孟永生属于第一被告招募的从业人员；最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条所指的居间人，是指独立于期货公司和客户之间的中介人。

3、第二被告孟永生辩称“原告于2003年5月20日存入的12000元，属于交易亏损后原告追加的保证金”，纯属狡辩。事实上，原告之所以于2003年5月20日存入12000元，是因其第一次只存入保证金38000元，没有达到《期货经纪合同》第三条规定的开户最底标准50000元。该行为是依照约定，交足最底标准的保证金，而不是交易亏损后追加保证金。

4、第二被告孟永生辩称其“把亏损的实际情况向原告作了说明，原告也没有表示其他意见……”等，纯属无稽之谈。孟永生没有出示任何证据证明该事实存在。

5、两被告关于根据《期货经纪合同》第十七条的规定，被告可以不经原告同意，随意替原告下达交易指令的解释意见，与事实和交易习惯以及国家法律相悖。

首先，从事实上看：《期货经纪合同》中，并没有明确约定被告可以不经原告同意，随意替原告下达交易指令；

其次，从交易习惯来看：实践中对当事人之间约定不明的授权，均一概视为一般授权；

其三，从国家法律的相关规定来看：《期货交易管理暂行条例》第三十二条明确规定“期货经纪公司根据客户的交易指令，为其进行期货交易。期货经纪公司不得未经客户委托或者不按照客户的委托范围，擅自进行期货交易”。我国《合同法》第四十一条还规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。

两被告对《期货经纪合同》第十七条的解释，是不能成立的。

综上所述，本代理人认为本案原告的诉讼请求与事实有据，与法律有据，依法应当得到法庭支持；两被告的答辩意见依法不能成立。请求法庭依法支持原告的诉讼请求。

以上意见，敬请法庭予以采信。

                    原告诉讼代理人：安徽永信人律师事务所  

律师  刘端良  

                                     二00四年二月二十四日